Escrito por Tailane Moreno Delgado*

Muito se discute sobre as práticas negociais existentes entre fornecedores de O.P.M.E. (órteses, Próteses e Materiais Especiais), Hospitais e Operadora de Saúde ou Sistema Único de Saúde. Logo, a análise desse seguimento se mostra de extrema importância, devido à relevância das implicações jurídicas, tributárias e contábeis, por conseguinte financeiras que impactam o setor.

Primeiramente, importante esclarecer que três partes existem em uma negociação entre si, na qual há uma promissora tentativa de repasse de custos entre elas, sendo: (i) fornecedores, que querem vender o seu produto que de fato precisa ser utilizado; (ii) as operadoras de saúde, que desejam que seu cliente seja atendido, mas por um menor custo e; (iii) Hospitais, que precisam fazer a guarda, armazenamento e limpeza destes materiais, que transitam em seu estabelecimento, e que por conseguinte acabam gerando um custo que precisa ser considerado. 

Nesta matéria, dar-se-á um enfoque maior aos hospitais, considerando que grande parte dos seus custos estão concentrados no grupo de materiais de consumo, dentre eles estão os equipamentos de O.P.M.E, que necessitam de uma especial atenção no momento de negociação. Isto porque eles são produtos de alto custo, logo uma má gestão sobre eles pode impactar significativamente nos resultados financeiros do hospital.

Diante disso, em apertada síntese, é importante que seja analisado: (i) a operacionalização da relação comercial existente; (ii) os instrumentos contratuais pactuados e suas implicações legais e; (iii) os impactos tributários decorrentes de cada operação, em conjunto com a forma de escrituração contábil.

Partindo-se deste cenário, em junção com a legislação, doutrina e jurisprudência relacionada, as empresas envolvidas nesse “triangulo” precisam atentar-se ao tema e estudar soluções estratégicas para regular a operação, a fim de minimizar riscos e otimizar resultados.

Normalmente a comercialização destes produtos de O.P.M.E. realizam-se por meio de 2 (duas) hipóteses distintas, sendo elas:(i)
O fornecedor de O.P.M.E emite a Nota Fiscal diretamente contra a operadora de saúde a qual o paciente está vinculado, já que seria a própria operadora a adquirente do Produto. Neste caso a operadora efetua o pagamento direto ao fornecedor.

(ii) O fornecedor de O.P.M.E emite a Nota Fiscal diretamente contra o HOSPITAL, nos casos de Pacientes Particulares e de determinadas operadoras que exigem cobrança do HOSPITAL, considerado adquirente dos produtos que são, então, empregados nos pacientes dos serviços prestados pelo HOSPITAL.  Neste caso, o hospital realiza o pagamento/repasse/creditamento dos valores para o fornecedor de O.P.M.E.
Nas duas hipóteses há uma disponibilização de espaço físico pelo hospital, compreendendo o depósito, armazenamento, bem como a administração, limpeza e esterilização dos produtos fabricados, comercializados e/ou distribuídos de O.P.M.E.

Nestes casos, é possível verificar a existência de duas realidades distintas, quais sejam: (I) existência de prestação de serviços, consubstanciada na limpeza e esterilização dos produtos; e (II) cessão de espaço físico, compreendendo no depósito, armazenamento e administração dos produtos.

Tal diversidade acaba refletindo diretamente na forma de tributação da operação, pois tem-se hipóteses tributárias também distintas.  
Na primeira é a incidência direta dos tributos sobre o faturamento (ISS, PIS e COFINS), além da adição à Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL, caso seja configurada a existência de prestação de serviços consubstanciado na limpeza e esterilização dos produtos. Outra hipótese, caso seja considerado que há apenas uma cessão de espaço físico, compreendendo no depósito, armazenamento e administração dos produtos, é a carga tributária compota pela incidência PIS e COFINS sobre o faturamento e, do IRPJ e da CSLL sobre o lucro.

Neste contexto, algumas das formas de instrumentalização jurídica da operacionalização existente é a formalização de contratos jurídicos. As modalidades aplicáveis seriam o contrato de prestação de serviços, contrato de cessão de espaço físico ou a figura das parcerias empresariais, que se enquadraria na figura dos contratos atípicos, nos termos do artigo 425 do Código Civil.

Nas relações contratuais existentes, um cuidado especial deve-se ter naquelas que envolvam a administração pública, onde existe o fluxo de recursos financeiros, provenientes do Sistema Único de Saúde. Isto porque, com o advento da Lei n. 12.846/2013 (Lei anticorrupção) todas as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, no âmbito administrativo e civil, pelos atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

O artigo 5º da referida lei dispõe quais os atos são considerados como lesivos. Dentre as hipóteses, tem-se a obtenção de vantagem ou benefício indevido em contratos. Ainda, considera-se como ato lesivo manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública.

Entende-se que esta é umas das previsões legais que embasam algumas reportagens sobre a comercialização das O.P.M.E efetuadas nos meios de comunicação, sendo a mais notória a reportagem do “Jornal Fantástico” da rede Globo de televisão.

Os impactos legais tratados nos casos denunciados são principalmente relativos às operações que envolvem a administração pública (SUS). Maior exemplo está nas indicações médicas de O.P.M.E que não são cobertas pelo sistema público, como equipamentos importados. Nesses casos, os pacientes recorrem ao judiciário, afim de que o poder público custeie o material indicado pelo médico. Em tal hipótese é comum haver um direcionamento para determinados fornecedores, situação em que o SUS pode ficar refém do preço estipulado que, por vezes, é superdimensionado, em virtude da necessidade imposta.

Neste caso, haveria a possibilidade de se entender pela existência de ato lesivo a administração pública, consubstanciado na fraude ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados.

A problemática acima citada, em princípio, dificilmente ocorrerá nas hipóteses em que há cobertura normal pelo SUS, pois nestes casos existe uma tabela fixa de precificação dos equipamentos de O.P.M.E, a qual é imposta aos fornecedores, situação que não deixa margens para superfaturamentos.

As tabelas fixadas pelo sistema público de saúde, método que também é utilizado por diversas operadoras, servem justamente para coibir as tentativas de compensação de perdas financeiras com o aumento do custo efetivo do equipamento comercializado.

Outros riscos que podem ser gerados em virtude da má gestão jurídica das práticas negociais com O.P.M.E é de natureza criminal, onde as empresas e seus próprios administradores podem ser responsabilizados por práticas de Sonegação Fiscal. Isto porque os valores retidos, a título de operações juridicamente não comprovadas, quando não declarados (omitidos), ou prestados de forma equivocada para fins de tributação, salvo exceções, caracterizam-se em possibilidades reais de Sonegação Fiscal, situação em que incorrerá nas sanções criminais e cíveis decorrentes.

Assim, a formalização de contratos jurídicos, por exemplo de acordo de cooperação técnica e operacional, materializada por meio da prestação de serviços e da cessão do espaço físico e acondicionamento de produtos, são meios hábeis para se registrar o benefício econômico, que pode ser lançado como desconto financeiro, para que se possa consubstanciar o registro contábil.

Portanto, considerando os aspectos jurídicos, tributários e contábeis, a solução proposta é a correta gestão jurídica da operacionalização existente, de modo que o instrumento contratual formalizado corresponda de forma correta com a praticada efetivada. Situação que dará amparo às empresas, em eventuais fiscalizações, para defender a legalidade da operação realizada e dos valores praticados, minimizando riscos e otimizando resultados.

*    É  advogada, pós-graduada em Direito Tributário e Processo Tributário , cursa MBA em Governança Tributária