Escrito por Fernando Gomes Correia Lima* e Viviane Carvalho de Melo**

O Princípio da Reserva do Possível ou Princípio da Reserva de Consistência é uma construção jurídica germânica originária de uma ação judicial que objetivava permitir a determinados estudantes  cursar o ensino superior público embasada na garantia da livre escolha do trabalho, ofício ou profissão.  Neste caso, ficou decidido pela Suprema Corte Alemã que, somente se pode exigir do Estado a prestação em benefício do interessado, desde que observados os limites de razoabilidade. Os direitos sociais que exigem uma prestação de fazer estariam sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade, ou seja, justificaria a limitação do Estado em razão de suas  condições sócioeconômicas e estruturais.

Por outro lado, de acordo com o artigo 7º, IV, da Constituição Federal, o mínimo existencial seria o conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis para uma vida com dignidade, tais como a saúde, a moradia e a educação fundamental. Violar-se-ia, portanto, o mínimo existencial quando da omissão na concretização de direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana,  onde não há espaço de discricionariedade para o gestor público. Torna-se importante, pois, que se amplie, ao máximo, o núcleo essencial do direito, de modo a não reduzir o conceito de mínimo existencial à noção de mínimo vital. Ressaltando-se que, se o mínimo existencial fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar o direito social, bastando reconhecer o direito à vida.

Segundo o autor alemão Andreas Krell, vivendo no Brasil desde 1993, “vários autores brasileiros tentam se valer da doutrina constitucional alemã para inviabilizar um maior controle das políticas sociais por parte dos tribunais. Essa posição é discutível e, na verdade, não corresponde às exigências de  um Direito Constitucional Comparado produtivo e cientificamente coerente.

O Princípio da Reserva do Possível consiste em uma falácia decorrente de um Direito Constitucional Comparado equivocado, na medida em  que a situação social brasileira não pode ser comparada àquela dos países membros da União Europeia (máxima  do Princípio da Igualdade Material). “Devemos lembrar que os integrantes do sistema jurídico alemão não desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado de permanente crise social com milhões de cidadãos socialmente excluídos, um grande contingente de pessoas que não acha uma vaga nos hospitais mal equipados da rede pública, crianças e jovens fora da escola, deficiência alimentar, subnutrição e morte”.

Dirley Cunha Junior afirma: “nem a reserva do possível, nem a reserva de competência orçamentária do legislador podem ser invocados como óbices, no direito brasileiro, ao reconhecimento e à efetivação de direitos sociais originários a prestações”. O Princípio da Reserva do Possível representaria, pois,  um limitador à efetividade dos direitos fundamentais e sociais.

Pontifica o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal: “Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196) ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ética jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e saúde humanas”.

É indiscutível a controvérsia sobre a aplicação do Princípio da Reserva do Possível pelo Estado com o objetivo de legalizar sua omissão na implementação das políticas públicas cuja função seria buscar o interesse público primário. Por outro lado, não haveria óbice à utilização desse mesmo princípio, por analogia, para servir de amparo legal aos prestadores de serviços de saúde que, muitas vezes, e em decorrência da própria inércia do Poder Público, veem-se   em presença de condições fáticas desfavoráveis que os impossibilitam de adotar as melhores medidas que seriam necessárias e indispensáveis para viabilizar, concretizar o direito à vida e/ou à saúde. Essas condições, esse contexto, a deficiência estrutural, a escassez material e de meios podem limitar a ação dos médicos e, sobremaneira, a implementação desses direitos que se tornam dependentes da existência das condições materiais para a sua atendibilidade, a sua exequibilidade. O que se torna muito mais grave no campo da saúde, onde uma ação ou omissão pode redundar em grande sofrimento, ou mesmo, em morte.

Em suma, o Princípio da Reserva do Possível pode e deve ser utilizado, não como justificativa de ineficácia pública, mas como meio de defesa legal e de luta dos  profissionais de saúde pela garantia do mínimo existencial per si e como única forma de garantia da dignidade da pessoa humana

* Fernando Gomes Correia Lima é médico, advogado e presidente do CRM-PI.

**´ Viviane Carvalho de Melo é odontóloga e advogada.