Escrito por Neri Tadeu Camara Souza*

No Direito, como em todas as ciências, temos verdades científicas, além da regulamentação jurídica, como também ocorre na saúde onde temos: determinações ministeriais, das secretarias de saúde – estaduais e municipais, da ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, dos conselhos profissionais das diversas categorias, entre inúmeras outras, afora leis ordinárias que exemplificamos com a chamada “Lei Sanitária” (Configura infrações à legislação sanitária federal em geral, e dá outras providências), lei nº6.437, de 1977, e com a “Lei Orgânica da Saúde”, lei nº8.080 (Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências), de 1990. Nas ciências da saúde predominam as verdades científicas, muito mais importantes no lidar com os seres humanos e suas mazelas orgânicas. No Direito no dia-a-dia as leis – normas – podem parecer que predominam devido ao seu aplicar quotidiano nos tribunais e até pelo possível entendimento dos leigos que Direito é LEI.

Sobre a Lei nos ensina Victor Emanuel Christofari (Introdução ao Estudo do Direito. 4.ed., Canoas – RS: Editora da ULBRA – Universidade Luterana do Brasil, 1998, p.191): “A lei é a principal fonte de direito. (…) Em sentido amplo, lei é qualquer dispositivo normativo de origem estatal, compreendendo a lei propriamente dita, o decreto, os regulamentos, as portarias, as ordens de serviços, etc”. Portanto, existem leis em sentido amplo e leis em sentido estrito. Sobre isto nos diz ainda o mesmo autor (op.cit., p.197): “O termo, lei em sentido estrito, compreende a lei constitucional e a lei ordinária”. Mas o Direito não é só lei. Existe uma literatura científica denominada DOUTRINA DO DIREITO e esta por vezes, supera em sua utilização para embasamento das decisões nos julgamentos a própria lei. A Doutrina contém os PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, que são verdades perante as quais qualquer lei pode se tornar pequena, eles são, via de regra, universais. Assim como existe, igualmente com grande força jurídica, a JURISPRUDÊNCIA (decisões uniformes dos tribunais sobre determinado tema – assunto). E a doutrina (verdades supralegais, metajurídicas) e a jurisprudência, por vezes não estão na lei mas têm força de lei, e, em certas ocasiões, frise-se, até mais que esta. São o embasamento jurídico, por fazerem parte do, assim chamado, ORDENAMENTO JURÍDICO brasileiro, de determinados conceitos sem estar na lei propriamente dita. Exemplificando: o PRINCÍPIO DA BOA FÉ não estava, pelo menos ostensivamente, na lei até 2003 (mas estava na jurisprudência e na doutrina do direito, e com muito vigor jurídico) Com a vigência do novo Código Civil brasileiro, em 2003, ele passou a fazer parte de nosso direito positivo (leis) no artigo 422 (“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”), não havia este artigo no código civil revogado, no que tange às relações contratuais entre as pessoas.

Face a estes aspectos do nosso ordenamento jurídico cabe, em termos de erro médico, uma abordagem de determinados conceitos que norteiam o entendimento dos tribunais, no que tange à responsabilidade civil do médico, por eventuais danos causados ao paciente, que lhe sejam imputados.

Para se responsabilizar um médico em juízo é necessário que fique comprovada a sua culpa, sendo que ela, geralmente, se caracteriza por ser no sentido estrito, ou seja, um agir profissional com imprudência, negligência ou imperícia. E a responsabilidade do médico, por danos, é perquirida pelo julgador com base nos fundamentos doutrinários da responsabilidade subjetiva. Esta, também chamada, Teoria da Culpa (responsabilidade subjetiva) tem 4 (quatro) elementos (pressupostos): a conduta (culposa), o dano, o nexo de causalidade, e o ato lesante. Neste sentido vai o ensinamento de Rogério Marrone de Castro Sampaio (DIREITO CIVIL – Responsabilidade Civil – Série Fundamentos Jurídicos. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p.29): “Quatro são, portanto, os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva ou clássica: 1. Ação ou omissão (comportamento humano). 2. Culpa ou dolo do agente. 3. Relação de causalidade. 4. Dano experimentado pela vítima”.

Diz o artigo 186 do Código Civil brasileiro: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. A negligência e a imprudência, diz a doutrina do direito, são espécies de conduta culposa no seu sentido estrito. Serve este artigo do nosso Código Civil até para embasar também o ato lesante, ou seja o ato ilícito como expressa este artigo 186. Portanto, como diz o artigo em sua exegese, a conduta culposa: imperícia e imprudência caracterizam o ato ilícito, ou seja, o ato lesante. Para complementar cabe mencionar que a jurisprudência – uniformidade nas decisões dos tribunais – é neste sentido. No que se refere ao dano, ele está, igualmente, bem previsto no texto deste artigo 186. Encontra-se também o dano bem expresso no artigo 927: “Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Não existe a definição do que seja DANO, em nenhum código civil do mundo, em nenhuma lei, só no Código Civil da Áustria (diz o seu artigo 1293: “§ 1293, Schade heibt jeder Nachteil, welcher jemanden an Vermögen, Rechten oder seiner Person zugefügt worden ist.” (tradução livre deste autor: Dano é a lesão – prejuízo – a que alguém é submetido no seu patrimônio, nos seus direitos, ou na sua própria pessoa). Para ilustrar o embasamento legal do nexo causal a doutrina e a jurisprudência brasileiras utilizam estes mesmos artigos porque eles sempre relacionam que é responsável – é quem tem que reparar o prejuízo – aquele que causar dano por ato ilícito. Ou seja, tem que haver nexo causal – relação de causa – e efeito entre o ato de alguém que cause lesão ao direito de outrem. Sobre o nexo causal nos ensina René Savatier (TRAITÉ DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE – EM DROIT FRANÇAIS – Civil, Administratif, Professionnel, Procédural. Tome II, 12. ed., Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p.406): “La causalité du dommage alors intervenu se présumerait, selon les circonstances.” – em tradução deste autor: “A relação de causa e efeito do dano ocorrido se julgará conforme as circunstâncias”. Existem outros artigos que embasam estes conceitos da responsabilidade subjetiva (teoria da culpa) que a doutrina e a jurisprudência utilizam para fazer uma interpretação sistemática na exegese dos pressupostos – elementos – da responsabilidade subjetiva.

Ao paciente, que se julgar lesado, em princípio, cabe o ônus de comprovar que o serviço médico prestado foi o responsável pelo seu dano. Diz o artigo 333 do CPC – Código de Processo Civil brasileiro: “O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”. Portanto, ao autor da ação cabe a obrigação de provar o que afirma, ou seja, ao paciente caso este o seja. Ao médico, réu, caberá, no que tange a fazer prova nos autos, o disposto no mesmo artigo 333 do CPC, agora em seu inciso II, verbis: ”O ônus da prova incumbe: (…) II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Mesmo que aqui não se faça uma análise dos escólios abaixo transcritos, como a prova da culpa é imprescindível para se responsabilizar o médico, e compete, em princípio, ao autor da ação, cabe meditar sobre algumas colocações de doutrinadores nacionais, abaixo transcritas, sobre a perícia médica, instrumento importante dentro do conjunto probatório, e sua efetivação dentro do processo. Nos ensina Consuelo Taques Ferreira Salamacha, Mestra em Direito: “Em regra, sustenta-se que o espírito de corporação impede que o profissional demonstre as falhas de outro. A perícia médica realizada por colega de profissão, ainda que tenha significativa importância, costuma ratificar esse espírito comprometendo assim o Princípio da Imparcialidade, razão pela qual muitas vezes diz-se existir a “máfia de branco”. Contudo, não se encerra aí somente a dificuldade na prova da culpa médica, pois os suportes a embasar uma demanda judicial estão, via de regra, nas mãos do próprio médico. Além do mais, a prova dessa culpa é dificílima, tendo em vista a classe médica ser muito unida na defesa de seus próprios interesses” (ERRO MÉDICO – Inversão do Ônus da Prova, Curitiba – Juruá Editora, 2006, p.96-97). Sobre isto nos transmite mais Consuelo Salamacha: “A culpa médica, pelas características de que se reveste na sua consecução, como já se afirmou, é de difícil comprovação. Os obstáculos existentes para a comprovação de uma culpa médica repousam, entre outros nos seguintes fatores: natureza confidencial das relações médico-paciente, silêncio daqueles que assistem ao ato médico ou que dele participam; aspecto demasiadamente técnico da maioria das culpas médicas danosas” (op. cit., p.101). E, diz mais: “Deve-se, portanto, contar com uma perícia efetivamente bem feita e com que, principalmente, o profissional designado para aquele ato, seja no mínimo relativamente sincero quanto à conduta profissional do colega” (op. cit., p.102).

Como diz Gerson Luiz Carlos Branco: “Da mesma forma é impossível obter colaboração daqueles que desenvolvem seus trabalhos junto ao médico. De outros médicos há solidariedade, pois também poderão estar em situação idêntica, bem como de outros profissionais, que agem sob comando dos médicos, dos quais depende o seu emprego e sobrevivência” (Aspectos da Responsabilidade Civil e do Dano Médico. REVISTA DOS TRIBUNAIS, São Paulo, nov. 1996, ano 85, v. 733, p. 63).

Como no escólio de Miguel Kfouri Neto: “A prova de ação culposa do médico é demasiadamente complexa. Dos obstáculos que se antepõem à verificação da culpa, na atividade médica, o principal é, mesmo, essa relativa solidariedade que existe entre os médicos. Os profissionais de saúde unem-se em torno de um pensamento comum: nunca pretenderam errar. O insucesso no caso concreto, sempre há de ser debitado à fatalidade” (CULPA MÉDICA E ÔNUS DA PROVA. São Paulo: Editora RT, 2002, p.74). E diz ainda: “é certo que o corporativismo profissional é muito grande entre os profissionais da medicina” (op. cit., p.63).

Levando-se em consideração as afirmações acima, no que tange à perícia médica, é uma tarefa árdua fazer a prova no erro médico pois a isto se associa a hipossuficiência técnica do autor, que é regra, em termos de erro médico, como bem diz a ementa do acórdão da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Ap. Cív. 20639/99): “Já se afirmou em julgamento desta Câmara, que a hipossuficiência de que trata o art. 6º, VIII, do CDC, não é unicamente de natureza econômica, mas também técnica, e que, via de regra, segundo as regras ordinárias de experiências, o paciente está sempre hipossuficiente frente à atividade médica. (confira-se, a respeito, o acórdão da Ap. Cív. 1674/97, julgado em 23.03.1999)”.

Entendimento este muito bem complementado pelo que nos diz Luiz Alberto Calil Antonio: “Não nos recordamos de situação de maior vulnerabilidade para o consumidor, senão aquela em que necessite de serviços de saúde. É nesta ocasião, dentro da nossa realidade de saúde, em que o consumidor está mais vulnerável, sendo obrigado a acreditar em um serviço e se entregar a um profissional, muitas vezes desconhecido, acreditar nele, na sua formação e no seu bom senso. E é neste momento que tem de ser respeitado” (Aspectos Legais no Controle de Infecção Hospitalar. In: Antonio Tadeu Fernandes; Maria Olívia Vaz Fernandes; Nelson Ribeiro Filho (organizadores), INFECÇÃO HOSPITALAR E SUAS INTERFACES NA ÁREA DA SAÚDE. Volume 2, São Paulo: Editora Atheneu, 2000, p.1639).

A classificação das obrigações contratuais em obrigações de meios e de resultado são uma criação doutrinária do jurista francês René Demogue (1925). Esta classificação é aceita mundialmente, não havendo artigo específico de lei que as registre, nem por isto menos importantes. Isto não é raridade em direito.

A obrigação do médico para com o seu paciente é uma obrigação de meios e sobre o que seja esta obrigação pela qual o médico se compromete com o seu paciente, auxilia no entendimento, porque adicionando conceito se faz didático, o ensinamento de Jurandir Sebastião (A Medicina e sua Relação com a Ciência do Direito. In: TEMAS DE DIREITO MÉDICO (Roberto Lauro Lana, Antonio Macena de Figueiredo – coordenadores, Rio de Janeiro: Editora Espaço Jurídico, 2004, p.26): “Em resumo, o dever de empenho supera de muito o conceito jurídico de contrato de meio. Enquanto neste (meio) o cumprimento da obrigação se satisfaz com a simples demonstração de que os meios materiais e profissionais foram regularmente empregados, naquele (empenho), é necessário demonstrar que, igualmente, houve correta aplicação de todos os meios materiais e profissionais e, além deles, mais não se fez porque não foi possível, embora querendo, procurando e tentando”.

No que se refere a serem de meios e não de resultado a obrigação do médico para com seu paciente, o artigo 14, em seu parágrafo 4º (“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”) ou seja, contribui para que se afirme isto – ser uma obrigação de meios – quando diz que a responsabilidade do profissional liberal por um dano ao paciente deve ser perquirida através da presença de culpa no seu agir, porquanto ao se procurar a presença de culpa está se analisando o atendimento médico e não o resultado – se busca a culpa num agir, ou não-agir, e não em um resultado determinado. Doutrinariamente, se a obrigação fosse de resultado, não se averiguaria a presença de culpa, ela seria presumida como já existente, característica esta, afirma a doutrina, das obrigações de resultado. Em termos de erro médico, a obrigação do médico, para com o paciente, dentro do contrato de prestação de assistência médica, se caracteriza como sendo, regra geral, de meios. Mas é mandatório mencionar que a especialidade de cirurgia plástica é entendida como tendo por objeto jurídico, da relação contratual que se estabelece entre o médico e o paciente, uma obrigação de resultado (assim entendem a doutrina e a jurisprudência brasileiras maciçamente – majoritariamente, embora haja vozes em contrário), com as repercussões processuais daí decorrentes. Estas obrigações de resultado têm como característica doutrinária, que se reflete processualmente, de, no processo ocasionarem a inversão do ônus da prova, passando a ser tarefa do médico fazer prova, em juízo, que não foi negligente, imperito ou imprudente. Mas, a presença de culpa, seja por comprovação nos autos, seja por presunção, tem que estar presente no agir do médico. Os doutrinadores (juristas) escrevem dizendo ser este o entendimento e os tribunais decidem neste sentido como se depreende da decisão que aqui vai transcrita: “1.No sistema do Código de Defesa do Consumidor a “responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º). (REsp 122505 / SP ; Recurso Especial 1997/0016340-7, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Órgão Julgador: Terceira Turma, Data do Julgamento: 04/06/1998)”.

Enfatize-se aqui, se você pesquisa a presença de culpa está analisando a correção de um agir (meios, conduta) e não a presença de um resultado específico – determinado.

E, não agir com culpa é desempenhar, o médico, suas atividades com diligência, perícia e prudência, nisto estando incluído que um Consentimento Informado, adequadamente feito, e devidamente registrado na forma escrita, é uma boa conduta e deve fazer parte das tarefas das quais tem que se desincumbir o médico para, assim, bem adimplir, documentadamente, a sua obrigação para com o paciente, o que vem transmitido no escólio de Oscar Ivan Prux (RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1998, p.303): “Sabe-se que nem sempre é fácil para o profissional liberal demonstrar que deu ao consumidor o necessário conhecimento prévio do contrato (talvez por testemunhas ou declaração à parte). Porém, muito menos o é, colocar em termos populares o teor de seu contrato de consumo, o qual possui características eminentemente técnicas. Contudo, apesar dos percalços, ele terá de fazê-lo, sob pena de vir a assumir os ônus decorrentes de qualquer negativa por parte do consumidor”. Ainda sobre a necessidade de bem informar o paciente nos ensina João Monteiro de Castro (RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. São Paulo: Editora Método, 2005, p.96); “O paciente deve ser objeto de profundo respeito e consideração pelo profissional e tem direito a ser informado de seu estado, perspectivas e possibilidades, tratamentos existentes e riscos advindos de cada um, salvo quando a comunicação direta puder provocar-lhe dano, devendo, em nome da sua proteção, nesse caso, a comunicação ser feita ao responsável legal ou familiar (art. 59, Código de Ética Médica). Tem direito a ter suas dúvidas esclarecidas, antes de formular qualquer consentimento. Deve o médico, ao paciente, indicações e orientações sobre os atos curativos a cumprir, precauções a serem tomadas, para não contagiar outras pessoas, e imprudências a serem evitadas. O dever de aconselhamento e informação implica em relações do médico com os familiares do paciente, respeitados os limites do segredo profissional, para que lhe sejam providenciados os cuidados convenientes”.

A responsabilidade civil do médico para com o seu paciente emerge de um contrato, como internacionalmente é aceito. Assim nos ensina Hildegard Taggesell Giostri (ERRO MÉDICO – À Luz Da Jurisprudência Comentada. 2.ed., Curitiba _ Juruá Editora, 2004, p.58): “A opinião dominante em relação à natureza jurídica da responsabilidade médica opta por sustentar que, em geral, os profissionais liberais estão unidos a seus clientes por um vínculo contratual”. É pois um contrato de assistência médica.

Sobre contratos nos transmite Rodrigo Mendes Delgado (O VALOR DO DANO MORAL – Como Chegar Até Ele. 2.ed., Leme-SP: Editora J.H. Mizuno, 2004, p.104): “A responsabilidade contratual é aquela que tem nascedouro no contrato. O contrato é um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas, para a consecução de um determinado fim. O descumprimento de um contrato pode ocasionar um dano a uma das partes. Assim aquele que descumpre o contrato e que, portanto, vem a causar um prejuízo a outrem, deve ser obrigado a reparar o dano”. E, no que se refere à reparação dos danos, há comando legal neste sentido insculpido em nosso Código Civil em seu artigo 389, verbis: “Não cumprida a obrigação responde o devedor por perdas e danos, mais juros e correção monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários do advogado”.

O contrato que se estabelece entre o médico e seu paciente tem como finalidade, se esgota nisto: a prestação de um adequado serviço médico, dentro das atuais condições da ciência médica em determinado local e momento. Esta assistência médica adequada se caracteriza como um objeto jurídico bem determinado – sem o compromisso de um resultado específico – do contrato de assistência médica.

Pode o médico se eximir da responsabilidade por danos a um paciente e estas excludentes as prevê o CDC – Código de Defesa do Consumidor (Lei nº8.078, de 1990 – Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências), que em seu artigo 14, nos incisos I, e II,de seu parágrafo 3º, explicita: “§3º – O fornecedor de serviços só não será responsável quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Mas, por convicção doutrinária e jurisprudencial os tribunais brasileiros também consideram como excludentes da responsabilidade do médico a força maior e o caso fortuito, ambas previstas, no Código Civil pátrio, em seu artigo 393, caput, verbis: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”, e caracterizadas, neste mesmo artigo, em seu parágrafo único: “Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.

Assim, a lei, o Direito Positivo, interage com a doutrina do Direito e o Direito jurisprudencial, este expressão das decisões uniformes do nosso pretório, para permitir ao julgador, dentro de uma interpretação sistemática (processo sistemático), integrando estas diversas fontes do Direito, proferir as suas decisões em julgamentos por danos, aos pacientes, decorrentes de erro médico.

* É médico, advogado e autor do livro Responsabilidade Civil e Penal do Médico – LZN Editora