Escrito por Oscar Pelissari Machado
O paradigma do Estado Democrático de Direito permite visualizar a relação entre Estado e Sociedade de duas formas. A primeira toma o Estado como organizador da Sociedade, tem por fundamentos uma separação mais clara entre ambos e uma prevalência do público, admitido como sinônimo de estatal, sobre o privado ou social. Já a segunda forma tem o público como algo maior que o estatal, com ele inconfundível e nele não se exaurindo. Vê a relação Estado-Sociedade como uma relação de complementaridade, não de subordinação.
Os Conselhos Profissionais tem origens históricas dissociadas do Estado, ainda que passando, em seguida, à regulação estatal fundamentada por modelos absolutistas, e ainda que, posteriormente, tenham beirado a extinção em consequência da adoção de paradigmas liberais, não reguladores do mercado e das profissões. Observada, em momentos históricos seguintes, a importância social de algumas atividades, e tendo o Estado assumido um papel de prestador, dá-se o controle de atividades profissionais de forma estatal.
Do ponto de vista das disposições legais os Conselhos Profissionais são estruturados como autarquias. Na ótica da literatura especializada, devido ao exercício de atividades de polícia, são enquadrados no conceito de autarquia. Pelas posições jurisprudenciais superiores, são reconhecidos como exemplos dessa espécie de ente da administração indireta. Essa forma de entendimento deriva de uma compreensão da relação Estado-Sociedade baseada na hierarquia do primeiro sobre a segunda e na identificação do público com o estatal. Ainda nesse sentido, o desempenho de atividades de polícia, típicas de Estado, impediria sua delegação a entes de personalidade privada, como já julgado em Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Derivadas de uma compreensão da relação Estado-Sociedade fundada na complementaridade entre eles, na concepção de que a esfera pública não se resume à atuação estatal e na ocorrência de fenômenos como o da pluralização da administração e do incremento da participação na administração, observa-se que existem tendências na literatura e em projeto reformador da organização da administração federal reconhecendo os Conselhos Profissionais como entes auto administrados, figuras situadas a meio caminho entre o estatal e o não-estatal.
No mencionado projeto, mantém-se a personalidade jurídica de direito público no que diz respeito a suas atividades-fim, em atenção à indelegabilidade a ente de direito privado. Entretanto, internamente, são regulados por disposições eminentemente privadas, resguardando a independência, a não subordinação, que esses entes devem ter em relação ao Estado.
Passando à análise da temática dos direitos e garantias fundamentais na perspectiva de Virgílio Afonso da Silva, observa-se que as normas que deles tratam têm estrutura de princípios, mandamentos de otimização. Vê-se que o suporte fático, entendido como fatos, atos, posições e consequências descritos na norma, compreende as dimensões do âmbito de proteção e da intervenção. No primeiro caso tem-se “o quê é protegido”, no segundo tem-se “do quê é protegido”.
Tal suporte, em suas dimensões, em coerência com a aceitação da teoria dos princípios, deve ser compreendido de forma ampla. Desse modo, em relação ao âmbito de proteção, todas condutas estão protegidas aprioristicamente, e, em relação à intervenção, toda e qualquer limitação potencial é restrição a direito.
Com isso, inclui-se na noção de intervenção – para a finalidade de análise dos impactos da forma de estruturação dos Conselhos Profissionais – não somente as leis que regulam profissões, estabelecendo requisitos para habilitação, limitações e prerrogativas profissionais, mas, também, o modo como esses entes são organizados. Ou seja, a perspectiva institucional da intervenção não pode ser excluída de antemão, deve ser igualmente considerada como potencialmente restritiva ao direito fundamental envolvido.
Os limites das garantias fundamentais devem ser buscados externamente, quando houver colisões entre princípios que delas tratam. Consequência disso é a necessidade de manejar a regra de proporcionalidade, aplicada para descobrir qual princípio prevalecerá, dadas as condições fáticas e jurídicas presentes.
Dados esses pressupostos, pode-se dizer, à guisa de conclusão, primeiramente, que a difícil percepção de restrições advindas do modo de organização indica uma possível não restrição, mantendo intocado o direito basilar, em segundo lugar, que essa provável não restrição se fortalece quanto aos Conselhos estruturados na forma de administração autônoma, em terceiro lugar, que esse indicativo de não intervenção não elimina por completo a necessidade de se avaliar, conforme as circunstâncias fáticas e jurídicas presentes concretamente, a ocorrência de conflitos e a proporcionalidade das restrições que possa haver.
* É graduado em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa, Paraná; pós-graduado em Sociologia Política pela Universidade Federal do Paraná e pós-graduado em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar.
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