Escrito por Sandra Franco*

Medicina e Direito precisam de aproximação. Processos e processos são todos os dias propostos com o mesmo interesse: a garantia de direitos fundamentais. Seria mesmo necessário que o Estado fosse sempre chamado a se manifestar? A que preço, humana e economicamente, é mantida a máquina do Judiciário? Não há outros caminhos a percorrer, mais rápidos, para quem pleiteia seus direitos?

Os temas mais recorrentes nos tribunais foram abordados por um grupo de magistrados, integrantes do Ministério Público, representantes das Procuradorias na a I Jornada de Direito da Saúde, promovido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Tiveram voz também representantes de consultorias jurídicas, gestores, acadêmicos, enfim profissionais empenhados em discutir os temas mais recorrentes: a cobertura de procedimentos pelos planos de saúde, fornecimento de órteses e próteses, consequências jurídicas de métodos artificiais de reprodução, direitos dos transgêneros e de filhos de casais homossexuais gerados por reprodução assistida.

O Sistema de Saúde Pública e o Sistema de Saúde Suplementar e questões relacionados ao Biodireito foram contempladas em novos enunciados. São orientações procedimentais com o fim maior de padronização e uniformização nacional dos atos processuais praticados em todos os tribunais, não podendo, por conseguinte, sobrepor as legislações formais, tampouco o princípio da legalidade.

Ainda assim, a aprovação de 45 enunciados durante a Jornada deve ser comemorada pelos operadores do Direito e, em especial, por aqueles que recorrem à Justiça para ter seus direitos observados.

O objetivo do CNJ é o de que os novos enunciados sejam uma importante base de apoio aos juízes, desembargadores e ministros para as futuras decisões em casos que envolvam estes temas no Judiciário.

Atualmente, existe uma grande dificuldade de interpretação e também de entendimento de alguns casos que envolvem o Direito da Saúde. E não é por falta de estudo ou de dedicação dos magistrados, mas é por uma falta de vivência com os procedimentos da área médica, que são complexos.

Entende-se que, diante de uma doença grave, um juiz entenda por mandar o SUS garantir a medicação importada, não registrada no país (e muitas vezes ainda em estudo), com o escopo de prologar ou dar mais qualidade de vida a um paciente. Mas, seria necessário verificar se o mesmo medicamento não encontra um correlato já registrado no Brasil, por exemplo, e se o dinheiro aplicado em um único paciente, não culmina em tirar a chance de outros serem tratados.

O setor de saúde exige gastos elevados. A disponibilização de um remédio caro e sem comprovação pode comprometer o fornecimento de vários medicamentos a pacientes em tratamento. A verba destinada à saúde pública e privada é finita. Assim, se o magistrado atentar para a orientação contida nos enunciados aprovados, os advogados e defensores públicos e promotores de justiça não poderão deixar de utilizar também os enunciados.

Em vários deles há recomendação expressa sobre como instruir os pedidos que chegam ao Judiciário.

Sempre que no Direito se unem especialistas que se posicionam tecnicamente, observando que há dois lados, valoriza-se a cidadania. Nesse sentido, vale ressaltar os enunciados 42 e 43 indicam que é dispensável a cirurgia de transgenitalização para que o magistrado decida sobre os pedidos de retificação de nome no registro civil e para a retificação do sexo jurídico do indivíduo.

Outro norte importante para um tema polêmico está afirmado no enunciado 41, pelo qual se considerou afronta ao direito constitucional à liberdade de planejamento familiar que se limite a idade de 50 anos, para que mulheres possam submeter-se à gestação por reprodução assistida. Contrariando o entendimento exposto em recente Resolução do Conselho Federal de Medicina. Ainda na esfera do BioDireito, o Enunciado de número 40 dispõe que é admissível o registro do filho gerado por reprodução assistida por um casal homoafetivo, ou seja, por pessoas do mesmo sexo. Mais uma vez prezou o CNJ pela garantia do direito ao planejamento familiar.

A saúde suplementar teve a devida atenção dispensada. Os enunciados que se referem aos planos de saúde guardam consonância com a jurisprudência dominante em quase todos os tribunais. Ilustra-se com o conteúdo do Enunciado 25, que considera ser abusivo negar cobertura de procedimentos cirúrgicos de alta complexidade relacionados à doença e lesão preexistente, quando o paciente não tinha conhecimento da doença. Ou outra questão que certamente merece estudo mais atento, o enunciado que tratou de decidir não haver obrigatoriedade de cobertura para os procedimentos de FIV.

Esses enunciados não têm poder vinculante, o que significa não haver obrigatoriedade de serem adotados. Nada se resolve em relação às causas que culminam nas ações. Também não se resolve o problema da lentidão de um Judiciário que não está conseguindo abarcar os problemas sociais que lhe são transferidos. Não obstante, é uma iniciativa importante do Conselho Nacional de Justiça com o escopo de dar mais celeridade a esses processos que envolvam pleitos na área da saúde e mais dignidade àqueles que dos serviços de saúde precisam.

* É consultora jurídica especializada em direito médico e da saúde, é presidente da Comissão de Direito da Saúde e Responsabilidade Médico-Hospitalar da OAB de São José dos Campos (SP), conselheira no Conselho Municipal de Saúde (COMUS) de São José dos Campos (SP), presidente da Academia Brasileira de Direito Médico e da Saúde –drasandra@sfranconsultoria.com.br