Escrito por Luís Renato Vedovato*

Na epígrafe de seu artigo sobre liberdade de fumar (Ferraz Júnior, Tercio Sampaio. Direito Constitucional: liberdade de fumar, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri, SP. Manole: 2007, p. 194), o professor Tercio Sampaio Ferraz Júnior cita resposta dada por Hannah Arendt “a amigos que a advertiam para que parasse de fumar em virtude de problemas com sua saúde”. A resposta foi: “Recuso-me a viver para minha saúde!”.

Recentemente, em artigo veiculado na grande imprensa, o professor Denis Lerrer Rosenfield demonstrou toda sua preocupação com relação ao que é por ele classificado de “uma maior presença estatal na vida de cada um”. Chama a atenção, em seu artigo, para a atuação da municipalidade de Porto Alegre, que acabou por autuar um bar que teria infringido lei que proíbe o fumo em lugares fechados.

O tema é bastante delicado e pode levar o intérprete a conclusões equivocadas, caso não seja feita uma análise ampla da questão. Há que se começar pelo texto constitucional, que em sua redação original, que permanece em vigor até hoje, determina a proteção à saúde e ao meio ambiente. Segundo o poder constituinte originário brasileiro, a “saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196 da CF).

O Estado, portanto, por força constitucional, tem o dever de garantir a saúde, universalizando-a de forma igualitária. No entanto, como se percebe pelo profundo estudo realizado por Fernanda Terrazas e pelo professor Virgílio Afonso da Silva (“Claiming the Right to Health in Brazilian Courts: The Exclusion of the Already Excluded”. Disponível em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1133620), a atuação na recuperação poderá trazer distorções de acesso, tornando-o não igualitário, pois a busca pelo poder judiciário para se conseguir o tratamento correto é feito, em maior número, por pessoas mais esclarecidas e com poder aquisitivo maior.

Dessa forma, a prevenção seria a melhor saída, pois, garantiria um menor dispêndio estatal, além de tornar o acesso à saúde mais igualitário, dando aos recursos públicos destinação que faria a saúde ser acessível a um maior número de pessoas, não apenas àquelas que venham a ficar doentes por conta do fumo. Ressalte-se que essas continuarão a ter o direito à saúde, porém, a política pública que se quer implantar por meio da proibição de fumar em locais fechados tem a intenção de diminuir o número de pessoas que adoeçam por conta do tabaco, mormente os trabalhadores (garçons, por exemplo) que não teriam como ficar fora do espaço tomado pela fumaça. Logo, a proibição de fumar em locais fechados coletivos, públicos ou privados, pode ser entendida como uma política pública para a aplicação e respeito do art. 196 da Constituição Federal.

O mesmo pode se depreender da análise do art. 225 da Constituição Federal, que protege o meio ambiente. A exigência de licenças ambientais para empreendimentos poluentes leva em consideração os princípios da prevenção e da precaução. Ora, como estudos realizados pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e pela Organização Panamericana de Saúde (OPAS), disponível no site http://www.who.int/tobacco/mpower/mpower_report_full_2008.pdf , demonstram que não há nível seguro de exposição ao tabaco, o natural é impedir o fumo em locais fechados coletivos, como forma de proteger o ambiente contra poluição e respeitar o princípio da prevenção de direito ambiental.

Não se quer defender uma intromissão indevida do estado na vida dos indivíduos, o que se quer com a proibição é que o estado realize as funções que lhe foram trazidas pela Constituição Federal de 1988. Dentre elas, especificamente, a proteção à saúde e ao ambiente. A limitação de direitos, no presente caso, é possível e guarda fundamentação constitucional. É necessário também destacar que há várias outras limitações que podem ser identificadas, tais como a impossibilidade de se entrar com automóveis em todas as vias públicas, a proibição de se perturbar o sossego público, o limite de álcool no sangue para se dirigir, entre outras. Todas essas com finalidades de proteção à saúde e/ou ao ambiente.

Por outro lado, o automóvel não é proibido, os aparelhos de som também não. Cabe apenas ao estado determinar o quanto desse produto pode ser utilizado por uma pessoa e atingir a outra que dele quer se manter distante. Se o som é utilizado para prejudicar a audição de outrem, ele deve ser coibido; se o automóvel é usado para causar dano à saúde de terceiros, ele deve ser proibido, por que com o cigarro seria diferente?

A proibição de fumar em locais coletivos, portanto, não tem a função de obrigar o indivíduo a viver para sua saúde, como repudiava Hannah Arendt, mas de permitir a escolha daquele que quer trabalhar e viver e função de sua saúde. Ela também não cria uma presença indevida do estado na vida das pessoas, mas apenas segue os ditames trazidos pela Constituição Federal.

* É mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco da Universidade de São Paulo, da Aliança de Controle do Tabagismo (ACT).